Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Civil. Derecho de Familia. Límites a la obligación alimentaria de los ascendientes. Por: María Florencia Durá. Abogada. Maestranda de Derecho de Familia en la Universidad de Buenos Aires. Desempeña funciones en la Dirección General Adquisiciones y Contrataciones del Ministerio de Justicia y Seguridad CABA. Sumario: 1.Introducción. 2.Naturaleza jurídica. 3.Contenido de la obligación. 4. Colisión de derechos de dos colectivos vulnerables. 5. Cuestiones procesales. 6. Conclusiones
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1.Introducción
El derecho a los alimentos es un derecho humano fundamental que debe ser garantizado a toda persona, especialmente a las que se encuentran en situación de vulnerabilidad como son los niños, niñas y adolescentes.
Es por ello, que nuestro Código Civil y Comercial innova con la incorporación de institutos como la responsabilidad del progenitor afín, la inclusión del rubro de educación en responsabilidad de los ascendientes y los alimentos a los hijos mayores de edad que se capacitan, con el fin de asegurar el derecho alimentario de estos sujetos y poder garantizarles así su desarrollo.
Si bien los principales obligados al pago de los alimentos de un niño, niña o adolescente son los progenitores, el Código Civil y Comercial de la Nación establece en su Art. Nro. 668 (1) la posibilidad de solicitar alimentos a los demás ascendientes, que da lugar a diferentes contiendas judiciales, mayormente contra los abuelos.
Según Marisa Herrera, los pilares fundamentales en los que se basa el Libro Segundo del Código Civil y Comercial son: el principio de igualdad y no discriminación, el principio de libertad e intimidad, el principio de realidad, el reconocimiento de diversas formas de vivir en familia, el principio de autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes, el derecho a vivir en familia, el principio de solidaridad familiar y todo ello, transversalizado por la protección al más débil y junto a ello, la obligada perspectiva de género (…) (2) por lo tanto el Art. Nro. 668 debe ser analizado a la luz de estos principios y en conjugación con todo el ordenamiento normativo.
En este artículo analizaré los principales puntos de la obligación alimentaria de los ascendientes, especialmente de la obligación de los abuelos con respecto a sus nietos, y su implementación de manera independiente y de cumplimiento conjunto con los progenitores.
2.Naturaleza jurídica
Una parte de la doctrina entiende que este instituto tiene su origen en el vínculo de parentesco existente entre las partes, que surge del Art. Nro. 537 del mentado Código (3), que bajo el título deberes y derechos de los parientes que establece el orden en que estos deben cumplir con la obligación alimentaria y en un primer punto de la enumeración menciona a los ascendientes y descendientes, con la aclaración de que establece una prelación, obligando primero a los más próximos en grado, es decir, en el caso del reclamo de la obligación alimentaria a favor de un niño los primeros obligados serán los padres y seguidamente los abuelos.
De lo expuesto, se desprende que la obligación de los abuelos debe considerarse subsidiaria, por lo tanto para que sea procedente se debe demostrar que los principales obligados, los progenitores, no pueden cumplir con la obligación o el cumplimiento es parcial.
Asimismo, la subsidiariedad de la obligación acarrea como consecuencia que la extensión de la misma se encuentre limitada a las necesidades básicas e indispensables, aunque este punto es debatido doctrinariamente.
En este orden de ideas, otra parte de la doctrina entiende que la obligación de pagar alimentos de los ascendientes es directa y no subsidiaria, basándose para ello en el interés superior del niño según lo establece la Convención de Derechos del Niño (4) en su Art. Nro. 3 segundo párrafo: “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.”
Debiéndose interpretar en consonancia con lo establecido en el Art. Nro. 27 segundo párrafo del mismo cuerpo normativo: “A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.”
En este orden de ideas también es importante mencionar la Ley Nro. 26.061(5) donde en su Art. Nro. 7 establece la responsabilidad familiar: “La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías.”
La ley mencionada en el párrafo precedente se encuentra reglamentada por el Decreto 415/2006 (6) que realiza una interpretación del concepto de familia mencionado ut supra: “se entenderá por familia o núcleo familiar, además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada”, por lo tanto debemos concluir que se trata a la familia de manera amplia, incluyendo a todas las personas que tengan un trato con el niño y generando así derechos y obligaciones con respecto a este.
3.Contenido de la obligación
Es importante distinguir la obligación de alimentos derivada del parentesco, como es el caso que nos ocupa, de la obligación derivada de la responsabilidad parental.
Ambas se encuentran reguladas en nuestro ordenamiento jurídico en los Arts. Nros. 541 y 659 (7) respectivamente.
El Art. Nro. 541 establece que el contenido de la obligación alimentaria comprende: “lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación.”
Es dable destacar que el rubro educación fue incluido por el Código Civil y Comercial de la Nación, ya que en la anterior normativa no estaba expresamente establecido y dió lugar a diferentes planteos judiciales, siendo reconocido ampliamente por la jurisprudencia.
Por su parte, el Art. Nro. 659 establece: “La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado.”
De lo anteriormente expuesto se puede interpretar que la obligación que se encuentra en cabeza de los progenitores es más amplia que la que corresponde a los ascendientes, ya que esta última excluye los rubros de educación para los alimentados mayores de edad y esparcimiento.
4. Colisión de derechos de dos colectivos vulnerables
Si bien lo anteriormente mencionado se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico con el fin de proteger a un sector vulnerable como son los niños, niñas y adolescentes, es importante destacar que los adultos mayores también son consideradas dentro de un colectivo vulnerable y en caso de que les sea exigida una cuota alimentaria a favor de sus nietos se podría considerar que se colisiona contra sus derechos.
Es por ello que ante un reclamo de estas características es necesario analizar las particularidades de cada caso, para arribar a una decisión justa para ambas partes.
Se debe tener especial consideración a la edad de la persona alimentante y si se encuentra prestando servicios dentro del mercado laboral o ya es jubilada.
En los autos caratulados “G., M. N. y otro sobre homologación” (8) una abuela solicita la reducción de la cuota alimentaria establecida mediante acuerdo extrajudicial en favor de su nieta por considerar que “atenta contra su subsistencia, ya que la jubilación es el único ingreso con el que cuenta para satisfacer sus necesidades básicas.
Afirma que por su edad, su situación de jubilada y la imposibilidad de generar otro ingreso se encuentra en estado de vulnerabilidad e indefensión al retenerse más de un cincuenta por ciento de su jubilación.
En el cuerpo de la sentencia se expresan los principios sobre los cuales se basa la obligación alimentaria, estos son; solidaridad familiar derivada del vínculo de parentesco, protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, asunción de responsabilidades que refiere al incumplimiento de la obligación de brindar alimentos que se encuentra en cabeza de su hijo y que es incumplida.
Por otro lado, se tiene en cuenta el derecho que tienen los adultos mayores de llevar una vida digna con la debida protección de los recursos necesarios para que así sea y se analiza las características particulares del caso y el perjuicio que generaría para la abuela jubilada dicho embargo que recae en más del cincuenta por ciento de su haber jubilatorio.
En relación a ello se debe tener en cuenta lo dispuesto por la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (9), adoptada por la Organización de los Estados Americanos durante la 45a Asamblea General de la OEA, que fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico en el año 2017.
La mentada Convención reconoce “que la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades”.
A fin de aplicarla al caso concreto se debe analizar si la persona a la cual se quiere proteger se encuentra dentro de la definición dada por el Art. Nro. 2, que establece como único requisito para ser considerado adulto mayor es que la persona tenga más de 60 años, vale aclarar que en el precedente jurisprudencial objeto de análisis la abuela tenía la edad de 75 años, por lo tanto es necesario considerarla como una persona perteneciente a un colectivo vulnerable que requiere especiales consideraciones.
Seguidamente, se mencionan los principios aplicables a la Convención que deben asimismo ser tenidos en consideración a la hora de resolver una cuestión judicial, así como también se mencionaron los principios que dan lugar a la obligación alimentaria: el bienestar y cuidado de la persona mayor, la seguridad física, económica y social, la solidaridad y fortalecimiento de la protección familiar y comunitaria, el enfoque diferencial para el goce efectivo de los derechos de la persona mayor, y por último la responsabilidad del Estado y participación de la familia y de la comunidad en la integración activa, plena y productiva de la persona mayor dentro de la sociedad, así como en su cuidado y atención, de acuerdo con su legislación interna.
Argentina, como también todos los Estados que adopten la Convención deben tomar todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos, es por ello que esta Convención debe ser tenida en cuenta al analizar cuestiones análogas a esta planteadas en los tribunales.
De lo expuesto por la parte actora se concluye que el pago de la cuota como se estableció en el acuerdo generaría un grave perjuicio para la abuela, ya que no podría continuar manteniendo su calidad de vida y que se vería afectado su único ingreso, en una etapa de su vida que se ve imposibilitada de obtener recursos de otra manera.
Finalmente, se hace lugar a la reducción de la cuota alimentaria.
En el precedente jurisprudencial “G. M. M. P. y otros c/ A. J. O. y otro s/ alimentos”(10), se solicita la reducción de la cuota alimentaria que debe afrontar un abuelo, en conjunto con el padre del niño.
La madre del niño inicia el proceso solicitando una retención del veinte por ciento del haber jubilatorio del abuelo paterno a fin de cumplimentar la cuota alimentaria abonada por el padre del niño.
Si bien, en este precedente lo que se peticiona es una cuota alimentaria subsidiaria a la del progenitor, se tiene en consideración los fundamentos vertidos en el precedente jurisprudencial mencionado ut supra y se resuelve disminuir la cuota.
Por último, resulta interesante mencionar el precedente jurisprudencial “G. A. c/ P., R. A. y otra s/ alimentos”(11) en el cual se analiza la solicitud de aumento de cuota alimentaria a favor de un niño con discapacidad, a cargo de sus abuelos paternos.
En este decisorio particular se pueden analizar tres colectivos vulnerables: el de los adultos mayores y la persona menor de edad con discapacidad. Este último es el que merece especial protección ya que es un niño que padece una enfermedad cerebral degenerativa que afecta su masa muscular y vive con su madre en condiciones humildes.
El Tribunal si bien tiene en consideración las características de las personas adultos mayores que son requeridos como alimentantes, siendo estos jubilados, otorga al niño una cuota alimentaria con retención directa del dieciocho por ciento del haber jubilatorio, en pos de proteger el interés superior del niño, conjuntamente, con miras a garantizar su acceso a la salud solicita su incorporación en la Obra Social a la que sus abuelos paternos se encuentran afiliados.
5. Cuestiones procesales
Del análisis de todo lo expuesto anteriormente, se concluye que existe la posibilidad de solicitar alimentos a un menor tanto a sus progenitores, que son los obligados en primer término, como a sus abuelos que son los ascendientes y deben cumplir con la obligación de manera subsidiaria, después de que se demuestre que el principal obligado al pago no cumple con la cuota o que cumple parcialmente.
El requerimiento puede formularse conjuntamente o en un procedimiento separado, sin embargo es recomendable formularlo conjuntamente por cuestiones de economía procesal.
Sin embargo, para condenar al pago de los alimentos a los abuelos es requisito fundamental que estos hayan sido citados al juicio, ya sea como demandados o como terceros. Sin que sea posible realizar una extensión de la condena al momento de dictarse la sentencia, o en caso de incumplimiento del principal demandado, menos aún en el momento de la apelación. (12)
Por lo tanto, fracasada la ejecución se debe iniciar un nuevo procedimiento contra el obligado que le sigue en orden de grado, atento a la naturaleza jurídica de la obligación, resultando esta subsidiaria e imposibilitando así la ejecución o el embargo directo a los sujetos que no son los principales obligados.
En relación a ello, es menester citar el Art. Nro. 546 del Código Civil y Comercial que establece la posibilidad de la citación de terceros al juicio y lo impone como requisito para la extensión de la sentencia: “Existencia de otros obligados. Incumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance.”
6. Conclusiones
En diversas circunstancias, como las anteriormente planteadas, se encuentran contrapuestos los derechos fundamentales de personas especialmente vulnerables que si bien cuentan con especial protección de la ley es menester realizar una correcta interpretación de todo el ordenamiento jurídico a fin de no vulnerar los mismos.
La tarea de interpretación del derecho debe ser realizada de manera global por los abogados y por los jueces que deben aplicar la ley, buscando las mejores soluciones para cada caso en particular.
Si bien en todos los precedentes jurisprudenciales mencionados ut supra se dió lugar al requerimiento de una cuota alimentaria para los niños menores de edad, es importante resaltar el alcance de la misma debe ser acotado de modo que no conculquen con los derechos alimentarios de los abuelos, y sin olvidar que los principales obligados al pago son los progenitores.
En este orden de ideas, también es importante resaltar que se deben utilizar otros institutos provistos por la ley a fin de lograr el cumplimiento de la obligación por los progenitores, como el registro de deudores alimentarios y determinadas restricciones que se les puede imponer dependiendo el caso, y no recurrir directamente a los adultos mayores.
Citas
1 Ley Nro. 26.994 Código Civil y Comercial de la Nación, promulgada el 10 de octubre del año 2014.
2 Principales cambios en las relaciones de familia en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Marisa Herrera, 2 de octubre de 2014, Infojus.
3 Ley Nro. 26.994 Código Civil y Comercial de la Nación, promulgada el 10 de octubre del año 2014.
4 Ley Nro. 23.849 Convención de Derechos del Niño, promulgada el 16 de octubre de 1990.
5 Ley Nro. 26.061 Protección Integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes, promulgada el 21 de octubre de 2005.
6 Decreto 415/2006, reglamentación de la Ley Nº 26.061, 17 de abril de 2006.
7 Ley Nro. 26.994 Código Civil y Comercial de la Nación, promulgada el 10 de octubre del año 2014.
8 “G., M. N. y otro sobre homologación”, Juzgado de Familia de 2° Nominación de la ciudad de Córdoba, Fecha: 24 de noviembre de 2020, Resolución: Auto n.° 450.
9 Ley 27.360 Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, promulgada el 22 de noviembre de 2017.
10 “G. M. M. P. y otros c/ A. J. O. y otro s/ alimentos”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala/Juzgado: F, 5 de octubre de 2017.
11 “G. A. c/ P., R. A. y Otra s/ alimentos”, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Necochea, Buenos Aires, 5 de noviembre de 2019.
12 Silvia, V. Guahnon. Medidas cautelares y provisionales en los procesos de familia. Ediciones La Roca, edición 2018.
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